Anayasa Değişikliği Notları - 1:
'YERİNDELİK DENETİMİ'

Anayasa Mahkemesi kararının ardından, Anayasa değişikliği paketinin 12 Eylül’de halkoyuna sunulması kesinleşti. Değişikliğin gündeme geldiği günden bu yana, “evet”çiler, “hayır”cılar ve “boykot”cular olarak cepheler oluştu, bu cepheleşme durumu referanduma kadar devam edeceğe benziyor.

Değişiklik paketini özetleyecek olursak; “kadın-erkek eşitliği, çocuk hakları, kişisel verilerin korunması, yurtdışına çıkış sınırlamalarının daraltılması, sendikal haklar, grev, memur ve diğer kamu görevlilerine toplu sözleşme hakkı, bilgi edinme hakkı ve Kamu Denetçiliği Kurumu kurulması, siyasi partinin kapatılması ile milletvekilliğin düşmesi ilişkisi, Yüksek Askeri Şura kararları ile memur ve diğer kamu görevlilerine verilen uyarma ve kınama cezaları yargı denetimine açılması ve idari yargının yerindelik denetimi yapamayacağı, askeri yargının görev alanının daraltılması, Anayasa Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yeniden yapılandırılması ve üye seçimi, Ekonomik ve Sosyal Konseyi’n anayasal bir kurum haline getirilmesi, 12 Eylül Darbecilerinin yargılanmalarını önleyen geçici 15 inci maddenin yürürlükten kaldırılması”nı kapsıyor.

Değişikliklerin hukuksal ve siyasal anlamının ne olduğu tartışılamıyor, atışmalar arasından bilinen hukuksal kavramlar da anlamını yitirmiş durumda. Bu yorucu havaya rağmen, yine bir “12 Eylül” günü halkoyu ile 28 yıl öncesi getirilen anayasada önemli değişiklikler yapılacak. Bize de “yanılma payımızı da göze alarak” anayasa değişikliklerin anlamı ve doğuracağı sonuçlar ile bazı yanlış yorumlara ilişkin tarihe notlar yazmak düştü.

Maddelerin ayrı ayrı değil, paket halinde halkoylamasına sunulması, toptan “evet” ya da “hayır” biçiminde oylanacak olması, maddelerin tek tek değerlendirilmesine olan ilgiyi azaltıyor. Buna karşın ben değişiklik konularını tek tek değerlendirmeyi ve sonunda “evet”, “hayır” ya da “boykot” kararını herkesin kendisine bırakmayı tercih ettim. Yapacağım değerlendirmelerden, değişikliğin AKP’nin kendi kaygı ve beklentilerine göre hazırlamasını, meclise sunuluş biçimini, siyasal ve toplumsal uzlaşma aranmayışını ve başka önemli eksiklikleri görmezden geldiğim anlamının çıkartılmasını istemem.

Anayasa değişikliği paketini içeren düzenlemeleri değerlendirmeye, diğerlerinden daha öncelikli anlam yüklemeden Anayasa’nın 125. maddesinde yapılan değişiklikle başlamak istiyorum. Bu önceliğin nedeni, internette “Ekolojistlerin neden anayasaya hayır demeli” konusuyla gönderilen söyleşi/haberdeki görüş ve değerlendirmelere katılmadığımdan, değişikliğe tepki vermeyen ekolojistlerin “başını kuma gömmek”le suçlanmasını haklı görmediğimden ve kendimce doğruları anlatma kaygısındandır.

“Yerindelik Denetimi Yapılamayacağı” Sınırlaması, Çevre Davalarını Düşürür mü?

Tartışma konusu olan; idarenin işlem ve eylemlerinin denetimine ilişkin “yargı yolu” başlıklı Anayasanın 125. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır” cümlesinin “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz.” biçiminde değiştirilmesidir. Burada yeni olan “hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” sözleridir. Anayasa değişikliği gündeme geldiğinden bu yana bu değişikliğin, idari yargının görev alanının sınırlayacağı, idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinin denetlenemeyeceği itiraz ve kaygıları ileri sürüldü. Aynı kaygılar çevre hareketleri ve ekolojistler arasında da dile getirildi, getirilmeye devam ediyor.

Gerçekten bu değişikliğin “doğa üzerinde yıkıcı etkileri olacak” mı? “Çevre koruma alanında yıllardır elde edilen kazanımlar geri alınacak” mı?, Bu davalardaki “koruma kalkanı olan yürütmeyi durdurma olgusu çökecek” mi?. “yerindelik denetimini gerçekleştiremeyecek olan idari yargı yürütmeyi durdurma kararı veremeyecek” mi?, “çevre konusunda açılan binlerce dava düşecek” mi?

“Yerindelik denetimi”nin ne olup ne olmadığı hukukçular arasından çok tartışılan bir konudur. Danıştay kararlarında yerindelik denetimi, idarenin yerine geçerek karar verme olarak nitelendirilmektedir. Örneğin bir disiplin cezası iptali davasında, yargı o cezanın hukuka aykırı olduğunu düşünürse iptaline karar verir, daha düşük ceza verilmesine karar veremez, ya da vergi taktir komisyonunun yerine geçerek verilecek cezayı belirleyemez.

Zaten Yasada var;

Bu arada tartışmalar arasında kaybolan bir olguyu anımsatalım. Anayasaya konmaya çalışılan “idari yargının yerindelik denetimi yapamayacağı”na ilişkin sınırlama hukuk sistemimizde zaten var. İdare Mahkemeleri Vergi Mahkemeleri ve Danıştay’da yapılan yargılamaların usulünü düzenleyen yürürlükte olan 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 2. maddesinin 2. fıkrasında konu ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre; "İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler."

Yani, yargısal denetimle doğal ve kültürel varlıkların korunması, sağlıklı çevrede yaşama hakkının sağlanması alanında yirmi yıla yaklaşan mücadelede ve elde edilen kazanımlar sırasında da “yerindelik denetimi yapılamayacağı” sınırlaması yasal olarak vardı ve uygulandı. Bu yasal sınırlamaya göre yürütülen davalarda “yerindelik” değil “hukuksal” denetim yapılarak önemli kazanımlar elde edildi. Hatta, çevre sağlığını ve canlı yaşamını riske atan, kent planlama ilkelerini altüst eden projelerin iptali için açılan davaların pek çoğunda davalı idarelerin "biz bu yatırımı yapmak zorundayız" savunmasına karşı, davacılar yerindelik denetimi sınırlamasını anımsatarak, mahkemeden "yapılan işin yerinde olup olmadığı değil, hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesini” istediler.

Bu durumda kanaatimiz odur ki; “yargı yetkisinin yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı” na ilişkin anayasa değişikliği yapılsın ya da yapılmasın idari yargılama sisteminde ve işleyişinde bir değişiklik olmayacaktır. Siyasi iktidarın, idari yargının özelleştirmeler ya da YÖK’ün Katsayı işlemi hakkında yürütmeyi durdurma ve iptal kararları vermesi karşısında bu düzenlemeye gitmiş olması sonucu değiştirmeyecektir.

Yasada var olan sınırlamanın anayasaya girmesinden “çevre davalarında yürütmeyi durdurma kararı alamayacağız ya da davalarımız düşecek” çıkarımında bulunulması, “şimdiye kadar elde edilen yargısal kazanımların hukuka uygunluk denetimiyle değil, yerindelik denetimi sonucunda elde edildiği” algısı yaratabilir. Bu sonuç şimdiye kadarki mücadelenin ve elde edilen kazanımların gölgelenmesi anlamına gelmez mi?

Oysa, hepimiz biliyoruz ki; şimdiye kadar idari yargıdan yerindelik denetimi sonucu değil, hukukilik denetimi sonucunda kazanımlar elde ettik. Bundan sonra da anayasa değişikliği olsun ya da olmasın, yaşam savunucularının haklı ve meşru mücadeleleri sonucunda yine kazanımlarımız sürecektir.